Voorkeursbeleid: wat kan wel en wat niet?

Voor Art.1, de landelijke vereniging ter voorkoming en bestrijding van discriminatie, is het voeren van een voorkeursbeleid een belangrijke manier om achterstanden weg te werken die voor vrouwen, allochtonen en mensen met een handicap bij de arbeid bestaan. Aan het weigeren van een man kleven echter nogal wat juridische bezwaren.

Bij voorkeur alle achterstanden wegwerken
Op de arbeidsmarkt hebben verschillende groepen een lastiger positie dan anderen. Vrouwen hebben te maken met een glazen plafond. Niet-westerse allochtonen zijn vaker werkloos dan autochtonen en lopen soms tegen directe discriminatie aan. Mensen met een arbeidshandicap komen door vooroordelen over hen moeilijk aan werk.

Voor een soepel werkende arbeidsmarkt is het belangrijk dat mensen met de juiste capaciteiten op de juiste plek komen. Dat is goed voor werkgevers en goed voor werknemers. Maar, gezien de achterstanden die vrouwen, allochtonen en mensen met een handicap hebben, werkt de markt niet altijd even goed. Voor een deel heeft dat met discriminatie te maken: op de arbeidsmarkt en op de werkvloer is dat een hardnekkig verschijnsel. Verschillende vormen van discriminatie (bewust, onbewust, direct, indirect, institutioneel en statistisch) op verschillende terreinen (instroom, doorstroom, uitstroom, salariëring) zorgen ervoor dat deze groepen niet dezelfde kansen op de arbeidsmarkt hebben als blanke, valide mannen.

Om die reden bestaat de mogelijkheid om in bepaalde gevallen groepen die met een achterstand te kampen hebben, een extra zet te geven om op de juiste plek terecht te komen.

Discriminatie bij instroom
De achterstanden waarmee vrouwen, allochtonen en mensen met een handicap te kampen hebben op de Nederlandse arbeidsmarkt worden gedeeltelijk veroorzaakt door het aannamebeleid van Nederlandse werkgevers. Sommige werkgevers hanteren afkomst als negatief selectiecriterium waardoor sollicitanten met een migratieachtergrond minder kansen hebben op de arbeidsmarkt. Dit komt mede door de negatieve beeldvorming die er heerst over werknemers die uit deze groepen afkomstig zijn.

Een opvallende conclusie uit onderzoek dat is gedaan naar vooroordelen onder werkgevers, is dat de recente ervaringen die een deel van de werkgevers heeft met jonge allochtone werknemers, positief zijn. Dus, wie allochtonen in dienst heeft, heeft een beter en positiever beeld dan wie geen allochtonen onder zijn personeel heeft. Deze concrete ervaringen corrigeren echter niet het algemene negatieve beeld dat de meeste Nederlandse werkgevers hebben over allochtone werknemers.

Ander onderzoek geeft aan dat er een 'onverklaarde achterstand' is onder hoogopgeleide allochtone werkzoekenden. Hoewel de opleiding en de taalbeheersing gelijk zijn, is het voor afgestudeerde HBO-ers met een Turkse of Marokkaanse achtergrond moeilijker om aan werk te komen dan voor hun Nederlandse studiegenoten. Van de niet-westerse allochtonen was in 2011 ruim 13 procent van de beroepsbevolking werkloos. Bij autochtonen was dat ruim 4 procent.

Voor mensen met een handicap geldt in grote lijnen hetzelfde. Ook zij vinden na hun opleiding aan het hoger onderwijs minder vaak een passende baan. 58 procent van de mensen met een lichamelijke handicap en 56 procent van de chronisch zieken die hoger opgeleid zijn, heeft werk. Van de algemene bevolking met een hoger opleidingsniveau daarentegen heeft 78 procent een baan. Volgens het CBS (2005) blijkt dat van alle arbeidsgehandicapten in de leeftijdscategorie 15-64 jaar, in 2005 slechts 44 procent actief was op de arbeidsmarkt, terwijl de arbeidsparticipatie van alle personen (15-64 jaar) bijna 68 procent was. Tevens blijkt uit het onderzoek dat het aantal arbeidsgehandicapten dat werkt of actief zoekt naar een baan sinds 2002 is afgenomen.

Dat er soms sprake is van rechtstreekse achterstelling of discriminatie, blijkt uit procedures bij de Commissie Gelijke Behandeling (CGB). In 2005 bijvoorbeeld heeft de Commissie Gelijke Behandeling geoordeeld dat een bedrijf ongeoorloofd onderscheid maakte omdat een sollicitant louter op basis van zijn buitenlandse achternaam werd afgewezen.

Om te voorkomen dat ze discrimineren, dienen werkgevers ten aanzien van hun selectieprocedures een aantal procedurele richtlijnen in acht te nemen. De CGB heeft deze richtlijnen geformuleerd. De selectieprocedure moet voldoende inzichtelijk, controleerbaar en systematisch zijn zodat ongewild onderscheid voorkomen wordt. Kandidaten voor een vacature moeten aan de hand van tevoren vastgestelde, nauwkeurig omschreven criteria beoordeeld worden. Dit is, aldus de CGB, een voorwaarde voor een zo objectief mogelijke selectieprocedure. Bij het ontbreken van zulke criteria is het dan aan de wederpartij om te bewijzen dat er geen ongeoorloofd onderscheid is gemaakt. Zo moet eventuele bijstelling van de functie-eisen aan de sollicitanten worden bekendgemaakt. Ook moet duidelijk zijn op welke wijze de weging van functie-eisen heeft plaatsgevonden.

Diversiteit is nuttig
Veel werkgevers zien sinds enkele jaren het nut in van een divers samengesteld personeelsbestand. Uit veel onderzoeken blijkt dat werkgevers van wie het personeel een afspiegeling is van de regio waarin het bedrijf opereert, beter aan de wensen van hun klanten tegemoet kunnen komen. Daarom is het steeds gebruikelijker een diversiteitsbeleid te voeren. Werkgevers kunnen hun organisatie zo inrichten dat werknemers van verschillende afkomst, mensen met een handicap en vrouwen zonder onderscheid een plek vinden.

Tot de maatregelen die een werkgever kan nemen om te komen tot een divers samengesteld pesoneelsbestand, hoort het voeren van een voorkeursbeleid.

In de praktijk echter, zijn positieve maatregelen om achterstanden van bepaalde groepen op de arbeidsmarkt op te heffen, zoals voorkeursbeleid of positieve actie, niet erg populair. Ze stuiten op veel weerstand, hebben een negatief imago en kunnen slechts op een smal draagvlak rekenen. Dit heeft onder meer te maken met onbekendheid met wat de maatregelen precies inhouden en met de wettelijke voorwaarden die aan de maatregelen gekoppeld zijn. Ook is er onder sollicitanten uit de betreffende doelgroepen soms weerstand tegen bijvoorbeeld advertenties met de uitdrukkelijke oproep aan mensen met een handicap om te solliciteren. Ook collega's binnen de organisatie waarderen de nieuwe collega soms lager, omdat de indruk bestaat dat deze de functie uitsluitend heeft gekregen omdat zij gehandicapt, vrouw of allochtoon is.

Voorkeursbeleid kent beperkingen
Voorkeursbeleid is wel toegestaan, en kan ondanks de geschetste nadelen een goed middel zijn om medewerkers binnen te krijgen met een andere achtergrond. Dit beleid moet wel aan een aantal eisen voldoen.

Op grond van artikel 2 lid 3 Algemene wet gelijke behandeling (AWGB) en artikel 3 lid van de Wet gelijke behandeling handicap/chronische ziekte (WGB h/cz) is voorkeursbeleid toegestaan. Het betreft dan onderscheid dat tot doel heeft vrouwen of personen behorende tot een bepaalde etnische of culturele minderheidsgroep, of mensen met een handicap een bevoorrechte positie toe te kennen, ten einde feitelijke ongelijkheden op te heffen of te verminderen. Een tweede doel van voorkeursbeleid is het op gang brengen van een mentaliteitsverandering. De legitimatie voor het voeren van voorkeursbeleid stoelt ook op Europese en internationale regelgeving. Twee Europese richtlijnen (Richtlijn 2000/43/EG en 2000/78/EG) regelen dat expliciet voor etnische minderheden en mensen met een handicap. Ook in internationale verdragen zijn dergelijke uitzonderingen opgenomen op het verbod om te discrimineren.

Bij de beoordeling of een bepaalde vorm van voorkeursbehandeling mogelijk is, zijn de volgende criteria relevant:

• er moet sprake zijn van een feitelijk aantoonbare achterstand in de  desbetreffende beroepsgroep of arbeidsorganisatie; 
• de zwaarte van de voorkeursbehandeling dient in redelijke verhouding te  staan tot de mate van achterstand; 
• de maatregelen dienen in tijd beperkt te zijn: steeds moet onderzocht  worden of en in hoeverre er nog sprake is van achterstand; 
• wanneer de achterstand afneemt, dient de zwaarte van de  voorkeursbehandeling daaraan aangepast te worden; 
• er moet voldaan zijn aan het kenbaarheidsvereiste: sollicitanten moeten  weten dat dit beleid gevoerd wordt;
• aan de functie-eisen mag niet getornd worden.

Deze regels zijn ontwikkeld in een aantal uitspraken over voorkeursbeleid voor vrouwen. De hoogste Europese rechter, het EG Hof van Justitie bepaalde daarbij dat een voorkeursbeleid voor vrouwen wel is toegestaan, maar dat het niet zover mag gaan dat mannen helemaal niet in aanmerking komen voor de betreffende functie. Als mannen geen kans maken op de openstaande functie, is sprake van positieve discriminatie. Dat is niet toegestaan.

Uit de oordelen van de Commissie Gelijke Behandeling valt ook de regel op te maken dat een organisatie die voorkeursbeleid voert, deze ook dient toe te passen bij gelijke geschiktheid van de kandidaten. Wijkt de organisatie van het eigen beleid af dan is er sprake van strijd met de wet (CGB-oordeel 1997-11, 1999-105, 2006-61, 2008-39 en 2008-48). Om voorkeursbeleidbeleid te kunnen toepassen, moet een organisatie dat beleid ook daadwerkelijk vastgelegd hebben (oordeel 1997-99 en 1998-26).

Conclusie
Veel werkgevers willen hun personeelsbestand diverser maken. Reden daarvoor is dat zij zo makkelijker aan personeel kunnen komen, maar ook dat zij hun klanten daarmee beter kunnen bedienen. Een instrument om dat te bereiken is het inzetten van diversiteitsbeleid. Het voeren van een effectief voorkeursbeleid kan een onderdeel zijn van zo'n diversiteitsbeleid.

Voorkeursbeleid behelst een set van maatregelen om feitelijke achterstanden van mensen met een handicap, allochtonen of vrouwen binnen de organisatie op alle functieniveaus op te heffen. Een voorkeursbeleid is ook gebonden aan strikte voorwaarden: het mag niet gebruikt worden om bijvoorbeeld mannen van bepaalde functies uit te sluiten.

Bron: Art.1